Aux termes de l’article L 225-129-6, alinéa 2 du Code de commerce, les actionnaires/associés des sociétés par actions doivent se prononcer, tous les trois ans, sur un projet d’augmentation de capital réservée aux salariés, tant que les salariés de la société et du groupe représentent moins de 3% du capital social (cette obligation étant couramment dénommée par la doctrine « obligation périodique »).

La loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l’allégement des démarches administratives, a complété l’alinéa 2 susvisé, en prévoyant que « ce délai est repoussé à cinq ans » si, à l'occasion d'une augmentation de capital, les actionnaires/associés se sont prononcés depuis moins de trois ans sur un projet d’augmentation de capital réservée aux salariés (c’est-à-dire, en pratique, si les actionnaires/associés ont été amenés, entre deux obligations périodiques, à devoir respecter ce que la doctrine appelle communément l’« obligation permanente » de statuer sur une augmentation de capital réservée aux salariés à la suite d’une opération d’augmentation de capital de droit commun).

Comment doit être interprétée cette nouvelle disposition ? Plus précisément, quel est le point de départ de ce nouveau délai de cinq ans ?

Prenons l’exemple d’une société dont les actionnaires ont été consultés en application de l’obligation périodique en 2013. En principe, ils devront à nouveau être consultés, en 2016, en application de cette même obligation périodique :

2013 ----- 3 ans ----> 2016

Si la société procède à une augmentation de capital entre 2013 et 2016 (par exemple, en 2014) et que les actionnaires sont ainsi consultés, en 2014, dans le cadre de l’obligation permanente, devront-ils à nouveau être consultés en application de l’obligation périodique :

- en 2018, si l’on considère que le point de départ reste la dernière consultation périodique effectuée en 2013 et que le délai initial de trois ans est repoussé à cinq ans, du fait de l’augmentation de capital intercalaire ?

2013 ---- (2014) 5 ans ----> 2018

- ou en 2019, si l’on considère que l’augmentation de capital intercalaire constitue le nouveau point de départ du nouveau délai de cinq ans ?

2013 -----> 2014 ---- 5 ans ----> 2018
 

Lors de l’entrée en vigueur de la loi, nous nous étions prononcées en faveur de la première interprétation (cf. La Revue du 11 avril 2012). En effet, les termes « ce délai est repoussé à cinq ans » nous paraissent sans équivoque : le délai initial de trois ans est repoussé de deux ans, sans que cela affecte son point de départ, qui reste identique. Cette position semble aussi être celle d’une partie de la doctrine (cf., par exemple, Mémento Pratique Francis Lefebvre 2013, n° 70453).

Interrogée par la Chancellerie, l’Association Nationale des Sociétés par Actions (ANSA) fait cependant  prévaloir la seconde interprétation, consistant à envisager le délai de cinq ans comme un délai autonome (cf. Communication ANSA n° 12-060, novembre 2012). Ainsi, tout en admettant que « la première interprétation semble apparemment plus proche du texte », l’ANSA estime qu’elle « aboutit à un résultat inverse de l’objectif de simplification ». 

En effet, avant l’entrée en vigueur de la loi du 22 mars 2012, une partie de la doctrine (cf. Comité juridique ANSA n°3062, avril 2001 et Circulaire interministérielle du 22 novembre 2001 relative à l’épargne salariale, commentée dans le Feuillet Rapide Francis Lefebvre 55-01 du 3 décembre 2001, n°562, page 80) considérait déjà que lorsque les actionnaires/associés étaient consultés, entre deux obligations périodiques, en application de l’obligation permanente à la suite d’une augmentation de capital autonome, cette consultation avait pour effet de « remettre à zéro le compteur » des trois ans dans le cadre de l’obligation périodique.

Ainsi, pour reprendre notre exemple ci-dessus, sous l’empire des anciennes dispositions, l’augmentation de capital autonome réalisée en 2014, devenue le nouveau point de départ de l’obligation périodique, aurait eu pour effet de reporter cette obligation périodique de 2016 à 2017.

2013 -----> 2014 ---- 3 ans ----> 2017

Si cette augmentation de capital autonome, au lieu d’être réalisée en 2014, avait été effectuée en 2015, l’obligation périodique aurait alors, selon l’interprétation doctrinale ci-dessus, été reportée en 2018, soit la même année que celle à laquelle elle est désormais reportée si l’on choisit la première interprétation des nouvelles dispositions. La loi de 2012, en repoussant le délai de trois à cinq ans, ne simplifierait donc en rien le dispositif dans ce cas précis. La seconde interprétation, repoussant l’obligation périodique en 2020, doit donc prévaloir.

Sous l’empire des anciennes dispositions :
2013 -----> 2015 ---- 3 ans ----> 2018

Sous l’empire des nouvelles dispositions (1^ère interprétation) :
2013 ----- (2015) 5 ans ----> 2018

Sous l’empire des nouvelles dispositions (2^ème interprétation) :
2013 -----> 2015 ---- 5 ans ----> 2020

Reste qu’en réalité, cette interprétation doctrinale des anciennes dispositions, bien que d’une logique et d’une portée pratique évidentes, n’était pas unanimement retenue, notamment par les Commissaires aux comptes. Ces derniers étaient en effet souvent enclins, afin d’établir leur rapport spécial sur la suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires/associés au profit des salariés, à exiger des sociétés le respect le plus strict de l’obligation périodique et ce, parfois au détriment de toute logique (cf. les débats sur le respect de l’obligation périodique dans les sociétés n’ayant aucun salarié). Il n’était ainsi pas rare, en pratique, de se heurter à un refus net du Commissaire aux comptes de la société de considérer une augmentation de capital autonome comme le nouveau point de départ de l’obligation périodique.

L’interprétation de l’ANSA conduit, en outre, à reporter l’obligation périodique presque sine die dans les sociétés qui procèdent de manière régulière à des augmentations de capital autonomes (cf. Communication ANSA n° 12-060, novembre 2012, précitée). En effet, si, dans notre exemple ci-dessus, la société procède à une première augmentation de capital en 2015 (reportant ainsi l’obligation périodique en 2020), puis à une seconde augmentation de capital en 2017 (soit dans les trois ans par rapport à celle de 2015), l’obligation périodique sera reportée jusqu’en 2022.

2013 -- (dans les 3 ans) --> 2015 -- (dans les 3 ans)  --> 2017 -- 5 ans --> 2022
 

En conséquence, malgré le poids incontestable des avis de l’ANSA (en particulier lorsqu’il s’agit de réponses à des questions officielles de la Chancellerie) et dans l’attente, soit d’une confirmation par la doctrine des Commissaires aux comptes (CNCC), soit d’une clarification législative telle qu’elle a été proposée par l’ANSA dans sa réponse à la Chancellerie, il nous semble plus prudent, si le cas se présente en pratique, de s’assurer préalablement de l’accord du Commissaire aux comptes de la société, avant d’adopter la position volontariste de l’ANSA.

 

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